Érica Cristina Rocha Gorga é doutora em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2005) e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (1999). Foi docente da graduação e do programa de pós-graduação em Direito da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (Direito GV), onde lecionou cursos sobre Mercado de Capitais, Títulos de Crédito, Fusões e Aquisições Internacionais e Governança Corporativa Comparada (2006-2015). Foi Associate Research Scholar in Law and The John R. Raben/Sullivan & Cromwell Executive Director for the Yale Law School Center for the Study of Corporate Law, na Yale Law School (2013-2015). Foi Visiting Professor e lecionou na Vanderbilt Law School (Fall 2012).Foi Visiting Professor e lecionou na Cornell Law School (Fall 2007 e Fall 2008). Foi Visiting Scholar na Vanderbilt Law School (Out. 2010). Foi Lecturer e lecionou na University of Texas School of Law (Spring 2006). Foi Visiting Scholar na Stanford Law School (Fall 2002-Spring 2003). Apresentou trabalhos e proferiu palestras em diversas universidades internacionais, incluindo Harvard Law School, Columbia Law School, Stanford Law School, Cornell Law School, Vanderbilt Law School, entre outras. Advogada em São Paulo. É autora de artigos publicados no Brasil e no exterior. Sua área de atuação abrange Direito Comercial, com ênfase em Direito e Economia, desenvolvendo pesquisas principalmente nas seguintes áreas: direito societário, mercado de capitais, fusões e aquisições, títulos de crédito e governança corporativa.
A Petrobras anunciou, no início do mês, ter chegado a um acordo bilionário
para encerrar um processo coletivo movido por investidores americanos
que alegam terem sofrido prejuízos com os escândalos de corrupção da
petroleira, notadamente o descoberto pela Operação Lava Jato.
A estatal deve compensá-los com 2,95 bilhões de dólares (cerca de 9,6
bilhões de reais). O acordo é um dos maiores da história dos Estados Unidos.
Na
avaliação da advogada e pesquisadora da Universidade de São Paulo Érica
Gorga, o acerto feito pela estatal pode ser considerado um aprendizado
ao combate à corrupção, mas acaba afetando duplamente os investidores
brasileiros. Para Gorga - que atuou como perita no processo dos
investidores minoritários americanos - além de deixar de fora os
acionistas brasileiros, a Petrobras
precisará desfazer de patrimônio da companhia, que pertencia a todos,
para indenizar apenas um grupo. A advogada acredita, no entanto, que o
precedente gerado na Justiça americana deve gerar uma onda de ações no
Brasil.
Pergunta. Qual será o impacto
deste acordo para a Petrobras? Já se falou que a estatal pode
comprometer o pagamento de dividendos. A indenização acontece também em
um momento que ela foi autuada pela Receita Federal em 17 bilhões de
reais….
Resposta. O que a Petrobras tem feito é vender ativos,
de patrimônios que eram também de acionistas. A questão que precisa
ficar clara é que ela está desfazendo de patrimônio, inclusive
mobilizado, para arcar com uma indenização que será paga apenas a um
grupo de acionistas, os que compraram papéis no exterior. É o que
chamamos de investidores internacionais. Ela está afetando duas vezes os
acionistas brasileiros, já que não os indenizou pela corrupção e ela
desfaz de patrimônio da companhia, que pertencia a todos, para indenizar
um grupo. Você tem um efeito circular de transferência de renda, de
riqueza, de um grupo de acionistas brasileiros que adquiriu papéis no
Brasil para o grupo de acionistas que adquiriu ações no exterior. Acho
que esse é o ponto mais relevante. É um grande aprendizado para nós em
termos de combate à corrupção, mas combater a corrupção não é só
devolver patrimônio desviado ao Estado, é importante distribuir o
patrimônio desviado as pessoas privadas.
P. O direito americano protege mais os acionistas?
R. Sem dúvida. Nesse caso específico fica
claro que o direito americano é mais protetivo dos direitos dos
acionistas minoritários e dos pequenos investidores. É um fator da
proteção jurídica que passa tanto pelas leis, pela jurisprudência
americana, como pela rapidez do Judiciário. Esse caso mostra a
eficiência do judiciário em apurar uma decisão, ainda que tenha sido um
acordo. Mas se não tivesse rapidez da Justiça, esse acordo ainda nem
teria saído, o que acontece aqui no Brasil várias vezes. Empresas são
processadas e ficam postergando aquele processo por anos a fio. Pedindo
inúmeros recursos para postergar ao máximo uma demanda. Este acordo nos
Estados Unidos foi celebrado com uma rapidez, no fim do ano, o que
mostra que os grupos envolvidos no caso trabalharam Natal e
Ano Novo,
o que é raro aqui. O que me parece muito incompleto no Brasil é que o
combate tem privilegiado somente a proteção do patrimônio público e não
aquele privado, que foi investido e que foi desviado. As pessoas
privadas também perderam e merecem ser indenizados num esforço de
combate a corrupção global. O Estado não pode simplesmente fechar os
olhos para as perdas das pessoas privadas e apenas enxergar a sua
própria perda. Acho que isso fica de aprendizado para nós.
P. Já tiveram muitos outros casos de empresas brasileiras pagando indenizações a acionistas estrangeiros?
R. A Petrobras foi a terceira companhia processada nos Estados Unidos. As primeiras foram a Sadia e a Aracruz Celulose,
por conta da queda dos preços dos papéis na crise financeira do
subprime
[desencadeada em 2007], envolvendo a questão dos derivativos cambiais.
Elas investiram apostando na queda do dólar e a moeda norte-americana
acabou subindo. As duas perderam bilhões. Naquela ocasião, as duas
companhias já tinham sido processadas por investidores estrangeiros que
tiveram prejuízo com a queda das ações e alegaram que as informações que
as empresas divulgavam estavam incompletas. E aconteceu o mesmo que
agora: apenas os acionistas estrangeiros foram indenizados. E a
Petrobras foi a terceira companhia a ser processada lá fora, depois
dela, outras estão sendo processadas também.
P. Acredita que, desta vez, pela
dimensão do caso, e com o precedente americano pode haver uma onda maior
de ações dos acionistas minoritários brasileiros?
R. Acho que deveria gerar uma
onda de ações. Já vemos diversas associações se mobilizando. Ficou muito
claro para o acionista nacional o quão pouco protegido é o seu
investimento. No caso da Petrobras, teve o agravante da compra de ações
por meio do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
O Governo abriu uma exceção nas regras do Fundo para que as pessoas
adquirissem papéis da Petrobras. Então foi muito grave. Inclusive, tenho
sustentado que é um caso de crime contra a economia popular. Não
divulgar todas as informações do que acontecia na mesma época que você
chama a população que tem o fundo a depositar na Petrobras. A estatal é
uma sociedade de economia mista com a maioria das ações votantes retidas
pelo Estado, pela União Federal. Então temos uma relação de
corresponsabilidade. A empresa é responsável porque a chamada é feita
pela pessoa jurídica, mas a União Federal também é por ser o acionista
controlador. É o caso de um questionamento de até que ponto você poderia
responsabilizar a União Federal.
P. A diferença entre acionistas minoritários brasileiros e estrangeiros não torna o Brasil menos atraente para investir em ações?
R. Sim, isso é o que explica a
vantagem competitiva americana e a capacidade de retomada econômica
americana, a recuperação do mercado de ações americanas. Eles sofrem uma
crise de
subprime e logo depois recuperam, pois não usam o argumento de que as companhias eram vítimas. Isso dá segurança ao mercado e
ele sabe que se alguma companhia fizer alguma coisa errada
com o dinheiro captado, ela será considerada responsável e terá que
indenizar. Portanto, todos têm mais confiança em investir em novas
companhias.
P. Cerca de dois terços dos
papéis da Petrobras foram adquiridos na B3 (a bolsa de São Paulo) e
apenas um terço na Nyse (a bolsa de Nova York). Um acordo nas mesmas
bases no Brasil resultaria em aproximadamente 20 bilhões. A Petrobras
conseguiria pagar?
R. Não sei exatamente a proporção
do capital da Petrobras negociada no Brasil, mas a maior parte do
capital é negociada aqui e teria que ser uma indenização maior
proporcionalmente. Você precisa tratar os acionistas da mesma forma. É
claro que você exclui as ações dos controladores, que é o Estado que
tomou as decisões em razão de votos de ex-ministros e de agentes de
Estado que compunham a companhia. Agora aqui eles tem uma estratégia
orquestrada no sentido de defender no Brasil que a Petrobras é vítima,
tanto é que eles pediram para constar no acordo com os acionistas
americanos sua condição de vítima do esquema de corrupção. Sendo vítima,
ela não deveria indenizar no Brasil, obviamente não concordo com essa
leitura, porque não acredito com essa tese. Não existe essa figura no
direito privado brasileiro. Isso é algo que nasceu agora dentro da
Lava Jato.
Empresa não é vítima, ou ela atuou de acordo com os deveres e
obrigações dela, ou ela não atuou. No caso, ela não atuou. Toda a
discussão deve ser feita no âmbito do direito privado e não no do
criminal. Parece que há uma confusão muito grande, inclusive alimentada
por alguns procuradores da operação, como se o texto no processo
criminal fosse o mesmo no processo cível. Ela é vítima
em relação ao Paulo Roberto da Costa, em relação ao Nestor Cerveró,
quando você analisa a relação de uma companhia que teve seus recursos
desviados pelos administradores. Mas aí a relação é dual, você está
analisando a companhia e seus administradores. Isso não tem discussão, o
que tem é investidor e companhia. Nessa relação ela é responsável por
tudo que ela faz com o capital, por o que ela capta. E o que ela fez foi
se apresentar como uma pessoa idônea.
P. O acordo acabou sendo, de alguma maneira, positivo para a Petrobras já que se falava em um valor de indenização maior?
R. Acho que depende da
perspectiva. A Petrobras estava se colocando como vítima do processo. Se
ela acreditasse veementemente na vitória dessa tese, ela não teria
feito o acordo e não pagaria nada. É extremamente contraditório o
discurso da ação. Mas em um aspecto negocial você aceita pagar um acordo
bilionário se você tiver o receio de que haja uma condenação e que leve
a empresa pagar um valor ainda superior ao que você está propondo
pagar. Foi essa a lógica da empresa. E, por essa perspectiva, a defesa
da companhia não prosperou. O grande benefício seria não ter feito
nenhum acordo, seria ter sido uma companhia que não tivesse lesado os
investidores, que tivesse agido com as práticas de governança que ela
divulga desde sempre. Acho que a avaliação precisa ser feita num cenário
realista, é óbvio que um processo desse tamanho tem custos para a
continuidade, fazer o julgamento de um processo desses é muito caro.
R. É um fato que o valor do
petróleo caiu, mas a pergunta é: como essa queda impactou os papéis de
todas as petroleira? O que se precisa analisar é se as ações da
Petrobras caíram mais que os das outras petroleiras. E aí você consegue
isolar o efeito da corrupção. O raciocínio é por aí. De tudo que estudei
do caso, não acredito que só a queda do petróleo explica a queda dos
papéis. Não é essa a análise. O que afeta a Petrobras mais que as outras
petroleiras foi a questão dos superfaturamentos dos ativos. A Petrobras
já tinha reconhecido tanto no balanço perdas diretas com corrupção como
impairments [desvalorização dos ativos] em relação a 2015 e
2016. Ela já tinha reconhecido, então acho que na análise é preciso
levar os dois fatores: preço do petróleo que afetou toda a indústria e o
fato corrupção.
